为了解决工程招标领域职务犯罪高发的痼疾,河南鹤壁放弃通过招标选出最优者的诱惑,而是初选出一批合格者,再以摇号的方式来确定最终中标者,以防权力寻租。具体的操作方式是,先确定一个拦标价,决定哪几家有摇号资格。拦标价由专业机构编制,财政审计部门评审。允许有合理利润,但不得低于成本。摇号产生3个候选中标人,第一顺位如评审合格将成为最终中标者,不合格则由二、三顺位递补。
面对这种“摇号确定中标者”的做法是否合法的质疑,有律师援引“法不禁止即为许可”的法律原则进行阐释,认为法律虽然没有摇号等形式的规定,但这是新生事物,没有与相关法律规定产生冲突,还符合其公开、公平、公正、诚信的要求,这种创新做法应该受到鼓励。
可是,这是典型的专业人士在说“外行话”。“法不禁止即为许可”的法律原则适用的是私权领域,是为了保障个体的权利和自由。而在公权领域,法律的原则是“法无许可即为禁止”,如此要求是为了约束公权力不至于突破法律规定的界限被滥用。
对于如何确定中标者,招标投标法第四十一条明确规定了两个必备条件:一是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;二是能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。以此来比照“摇号确定中标者”,其只能满足第二个必备条件中的“能够满足招标文件的实质性要求”和“投标价格低于成本的除外”,而“最大限度满足综合评价标准”和“投标价格最低”两个实质性条件均无法满足。
这说明,在工程招标过程中,选择最优投标者是一种法定要求,而不是招标者可以随意放弃的“诱惑”。因为,在公共工程招标领域,如果无法选择最优投标者,那么必然意味着公共利益受到不同程度的侵害。从这个意义上讲,“摇号确定中标者”并不符合法律规定的精神。当然,如果我们不是绝对的理想主义者,也可以理解这样的做法其初衷是好的,可问题是,这样做能真正地解决问题吗?
其实,“摇号确定中标者”将一个公开的秘密再度曝光出来,那就是这项制度的设计者提出的,“明定规则难以执行,只能减少权力干预”,即尽管招标投标法明确评标由评标委员会负责,有着招标、投标、评标、定标一系列流程。但实际情况是,在评标委员会中,业主对谁中标有相当大的操作支配空间,因此在难以保证规则严明的情况下,只有概率最能体现公平。
不过,这与其说是一种制度创新,不如说是一种妥协,以不能保证选择最优投标者的“代价”来换取确定中标者过程中的人为干预。但问题是,这一制度设计的实施效果,想象成分多于实际效果。工程招标过程中，公平公正地确定招标者固然重要,但更重要的是确定中标者后如何切实尽到监管之责。既然“摇号确定中标者”的前提是领导干预可以轻易突破制度约束,是不是在工程监理过程中也要“摇号监理”来避免领导干预?
当下工程招标中最大的问题是,为什么法律有严密的程序性规定,领导人为干预招标还会如此轻而易举,以至于不得不通过“摇号”的方式予以逃避。问题是,既然干预无处不在,躲得了初一躲不过十五,实质性的问题还是无从解决。这样看来,与其进行“逃避式创新”,不如在约束领导干预权力方面推出一些“硬碰硬”的举措。
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